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9 de Maio de 2021
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    Da prisão preventiva - mudanças promovidas pela Lei nº 13.964/2019

    Fernanda Cruz, Advogado
    Publicado por Fernanda Cruz
    ano passado

    Por,

    Fernanda Cruz.

    No meu último artigo publicado por aqui “Medidas cautelares e as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/19”, disponível em: https://fernandapscruz.jusbrasil.com.br/artigos/805676879/medidas-cautelareseas-alteracoes-promovidas-pela-lein13964-19?ref=topbar, tratei o que seriam as medidas cautelares e a sua previsão no ordenamento jurídico, quando e em quais circunstâncias elas serão aplicadas e, por fim, quais as mudanças promovidas pela Lei nº 13.964/2019, apelidada de Anticrime.

    Dando continuidade ao assunto, é interessante tratar agora das “prisões cautelares”, precisamente da prisão preventiva e trazer as suas alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019.

    DA PRISÃO PREVENTIVA:

    A prisão preventiva pode ser decretada no curso da investigação preliminar ou do processo, inclusive após a sentença condenatória recorrível. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, a prisão preventiva, então: “é uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei”. [1]

    A primeira novidade é com relação ao cabimento da prisão preventiva, prevista no art. 311 do CPP. A nova redação:

    Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

    Portanto, o que se vê é que o juiz não pode mais decretar a prisão preventiva de ofício, só quando a requerimento do ministério público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

    Um avanço já que, com isso, caminhamos para o sistema acusatório, colocando o juiz na sua posição de julgador, imparcial e agindo tão somente quando provocado pelas partes.

    Nas palavras de Jacinto Coutinho, não significa que o juiz está acima das partes, mas que está para além dos interesses delas. [2]A imparcialidade fica (va) evidentemente comprometida quando ele assume a postura inquisitória e decreta a prisão preventiva. Era uma posição totalmente ativa, como se ele estivesse ao lado do órgão acusador.

    O que se pode é, quando faltar motivos para que subsista ou quando sobrevierem motivos que a justifiquem, pode o juiz, de ofício, revoga-la ou substitui-la, respectivamente, é o que diz a nova redação do art. 316 do CPP.

    Outra mudança digna de aplausos é a modificação do momento da decretação da prisão preventiva. Antes, falava-se em “no curso da ação penal”, agora é “processo penal”.

    Como bem explicado pelo doutrinador, Aury Lopes Jr., tecnicamente o correto era esse mesmo “processo penal”, já que “ação processual penal é um poder político constitucional de invocação da atividade jurisdicional, que uma vez invocada e posta em movimento, dá origem ao processo”. Portanto, o que se move, tecnicamente, é o processo e não a ação penal. [3]

    Partindo-se do art. 312 do CPP, alterado pela Lei nº 13.964/2019, ampliou-se os requisitos para a sua decretação.

    Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

    A novidade foi a inserção da parte final “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”.

    Quando a Lei fala em “quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”, está se a falar que fumus commissi delicti”, é o requisito da prisão preventiva.

    Por ser um conceito muito vago, necessário apoiar-se à doutrina. Segundo os ensinamentos de Aury Lopes Jr., a “fumaça da existência de um crime” não significa juízo de certeza, mas de probabilidade razoável, extraídos dos atos de investigação. [4]

    Mas qual é o valor das provas de culpabilidade exigido para a decretação da prisão cautelar?

    Carnelutti explica que a conduta deve ser aparentemente típica, ilícita e culpável, além disso não pode haver requisitos negativos da conduta, ou seja, causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, etc) ou exclusão da culpabilidade (inexigilidade de conduta diversa, erro de proibição etc.)[5]

    A propósito, é o que diz no art. 314 do CPP:

    Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

    Retomando-se o art. 312 do CPP, os fundamentos da prisão preventiva, agora, acrescidos de novidade, tem-se que são conceitos que pretendem designar situações fáticas cuja proteção se faz necessária, nascendo o periculum libertatis.

    Acrescido também ao art. 312 do CPP, o § 1º prevê que a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

    E incluído também o § 2º ao art. 312 do CPP, a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

    Digna de acerto a alteração do § 2º, já que, apesar de entendimento do STF, agora, positivou o que era devido. A decisão tem que ser motivada, concretamente, com fatos atuais de que existe um perigo atual. Portanto, não se pode pensar, por exemplo, em decretar uma prisão preventiva anos depois do fato.

    Tal ausência de motivação, trará consequências que serão comentadas adiante.

    Passa-se, agora, a análise de casos em que a prisão preventiva pode ou não ser decretada. Nos termos do art. 313 do CPP, caberá o decreto da prisão preventiva quando:

    Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

    I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

    II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

    III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

    Interpretando-se o inciso I, tem-se que a literalidade é clara, não se pode admitir a decretação da prisão preventiva em crimes culposos e nem aos vários delitos cujas penas sejam IGUAIS à 04 (quatro) anos, como exemplo o furto (art. 155 do CP). Tal inciso, só estabeleceu coerência ao art. 44 do CP, o qual prevê a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ora, se nesses casos, ao final do processo, entendendo-se pela condenação, por qual motivo manter alguém encarcerado se a pena será substituída?

    Retomando-se ao estudo do art. 313, do cabimento da prisão preventiva, a novidade é a inserção do § 1º:

    § 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

    Portanto, uma vez que o preso seja identificado, contudo, deverá ser, imediatamente, liberado, exceto se outra hipótese, como a garantia da ordem, autorizar ou justificar a manutenção da prisão preventiva.

    Passa-se agora para as hipóteses de não admissão da prisão preventiva:

    Art. 313, § 2º: Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.

    Tal dispositivo foi inserido pela Lei nº 13.964/2019.

    E por fim, apoiado no art. 314 do CPP, já descrito e comentado anteriormente, estão as situações de afastamento do decreto cautelar prisional.

    Caminhando para o final, tem-se as novidades trazidas pelos arts. 315 e 316 do CPP.

    Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.

    § 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

    § 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

    I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

    II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

    III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

    IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

    V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

    VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

    Tal inclusão pela Lei nº 13.964/2019, foi digna de aplausos, devendo, portanto, se estender a toda e qualquer decisão: decisão, sentença, decisão interlocutória e acórdão. Já que a ausência de fundamentação, gerará vícios, devendo ser afastada.

    Agora, conceitos vagos, como os trazidos neste artigo, “garantia da ordem pública”, será necessária sua fundamentação e, mais do que isso, com fatos concretos e contemporâneos.

    Se as decisões se prestarem a fundamentar qualquer outra decisão, ou seja, se forem genéricas, que, em tese, seriam aplicadas em qualquer outro caso, serão afastadas. Se apresentar citação doutrinária sem vincular ao caso concreto também.

    Um exemplo muito comum que, infelizmente se via aplicado aos processos de tráfico, é (era) a alegação genérica de ser “um delito muito grave que assola a sociedade”, portanto, se justifica a qualquer processo de tráfico, não se prestando de fundamentação.

    Com a alteração, toda e qualquer decisão deve enfrentar todos os argumentos (tanto da defesa, quanto da acusação), sobretudo aqueles que forem contrários ao entendimento proferido em sentença. Assim, o julgador precisa justificar porque está decidindo assim, e enfrentar a tese contrária ao seu entendimento.

    Outro caso, apresentação de súmulas e precedentes devem ser adequados à concretude, não adianta copiar e colar decisões.

    Para quem milita na área conhece do avanço que isso representará.

    Por fim, última alteração positiva é o §ú, do art. 316, o qual prevê a obrigatoriedade de revisão do decreto da prisão preventiva a cada 90 dias de ofício pelo órgão emissor da decisão. Ora, pode-se afirmar então, que em caso de inércia do judiciário, quando deveria fazer a revisão dessas prisões, neste prazo, e não o faz, aquela prisão tornar-se-á ilegal, devendo, portanto, ser imediatamente relaxada.

    Encerro o presente artigo trazendo profundas alterações no nosso ordenamento jurídico. Será necessário aguardar qual (is) impacto (s) teremos daqui em diante. De antemão, eu adianto que não será um trabalho fácil, visto que ainda não estamos em pé de igualdade (acusação e defesa), além da mudança drástica em várias normas no âmbito criminal.


    [1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

    [2] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p.11.

    [3] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 15ª Ed. – São Paulo: Saraiva Educação. P. 632.

    [4] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 15ª Ed. – São Paulo: Saraiva Educação. P. 633

    [5] Carnelutti, Francesco. Lecciones sobre el Processo Penal, cit., v.2, p180, interpretado por Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 15ª Ed. – São Paulo: Saraiva Educação. P. 635

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